Einfallsreichtum der Banken bei SWAP- und CAP-Geschäften

Von Angela Wehrt-Sierwald, Rechtsanwältin; Prof. Dr. Klaus Wehrt, Finanzierungsexperte

1. Wie mache ich aus einem variabel verzinslichen Kreditgeschäft ein Festzinsgeschäft?

Der Wunschzettel eines Kreditkunden liest sich häufig wie folgt:

1. Ich möchte einen möglichst günstigen Zinssatz.
2. Der günstige Zinssatz soll möglichst lange festgeschrieben sein.
3. Ich möchte das Darlehen vorfälligkeitsentschädigungsfrei jederzeit zurückzahlen können.

Wie lassen sich die obigen drei Wünsche simultan erfüllen?

1. Das Festzinsdarlehen mit Disagio
   Festzinsdarlehen der Kreditanstalt für Wiederaufbau konnten früher entschädigungsfrei zurückgeführt werden. Für diese einmalige Option auf vorzeitige, entschädigungsfreie Rückzahlung zahlte der Darlehensnehmer ein Disagio, das bei vorzeitiger Beendigung nicht anteilig zurückgefordert werden konnte. Es handelte sich somit um ein laufzeitunabhängiges, nicht um ein laufzeitabhängiges Disagio. Entsprechend der Rechtsprechung des BGH können nur laufzeitabhängige Disagien bei vorzeitiger Beendigung anteilig zurückverlangt werden. Mithin kann ein Festzinsdarlehen mit der Option auf entschädigungsfreie Rückzahlung ausgestattet werden, ohne dass der Darlehensnehmer einen Disagiorückerstattungsanspruch bei vorzeitiger Rückzahlung erwirbt. Der Preis dieser Option wäre mit der Wahrnehmung der vorzeitigen Rückzahlung verfallen. Der Nominalzinssatz dieses Darlehens entspräche den derzeitig günstigen Darlehenskonditionen (Wunsch 1). Der Zinssatz wäre langfristig festgeschrieben (Wunsch 2). Eine entschädigungsfreie vorzeitige Rückzahlungsmöglichkeit hätte bestanden (Wunsch 3).
   Allerdings wäre die effektive Verzinsung des Darlehens wegen des Disagios teurer als die vergleichbarer Festzinsdarlehen. Wunsch 1 und 3 stehen in einem Spannungsverhältnis zueinander, das nicht aufgelöst werden kann.
2. Das Festzinsdarlehen mit Sondertilgungsmöglichkeit
   Festzinsdarlehen mit Sondertilgungsmöglichkeit tragen ebenfalls einen langfristig festgeschriebenen Zins (Wunsch 2). Teile des Darlehens können entschädigungsfrei zurückgeführt werden (Wunsch 3). Doch der dafür geltende Zinssatz wird wegen des eingeräumten Sondertilgungsrechts über den Marktdurchschnittskonditionen von Langfristdarlehen liegen (keine Erfüllung von Wunsch 1).

Die o.a. Finanzierungsvorschläge sind für mich das Ergebnis einer fehlerfreien Beratung durch das Kreditinstitut.

Doch Kreditinstitute haben in der Vergangenheit anders reagiert und andere Vorschläge unterbreitet:

3. Variables Darlehen kombiniert mit Zinsbegrenzungsvereinbarung
   Zum einen wurde den Kunden vorgeschlagen, ein variables Darlehen abzuschließen, dessen Verzinsung den Bewegungen des EURIBOR, also eines kurzfristigen Geldmarktzinssatzes, der im zwischenbanklichen Handeln gilt, folgt. Der EURIBOR wurde dafür mit einem Aufschlag (z.B. 1%) versehen. Variabel verzinsliche Darlehen sind bekanntermaßen mit vierteljährlicher Kündigungsfrist entschädigungsfrei rückzahlbar. Zum anderen sollte der Kunde gleichzeitig ein Zinsbegrenzungsgeschäft in der Weise abschließen, dass die Bank bei Überschreitung einer oberen Zinsgrenze des EURIBOR (z.B. 5%) dem Kunden eine Zinssubvention zahlt und zwar in folgender Höhe:
   
   Subvention = Darlehenskapital * (EURIBOR – Zinsobergrenze)
   
   Dagegen sollte der Kunde die Zinsuntergrenze (z.B. 4%) sichern. Beim Unterschreiten dieser Grenze war somit der Kunde verpflichtet, der Bank eine Mindestverzinsung zu sichern. Die sollte jetzt aber nicht 4%, sondern 5% betragen. Die Zinssubvention, die der Kunde zahlte, betrug somit:
   
   Subvention = Darlehenskapital * (Zinsobergrenze – EURIBOR)
   
   Insgesamt stellte sich die vogeschlagene Finanzierung deshalb wie folgt dar:
   1. bei einem EURIBOR oberhalb von 5%:
      Der Kunde zahlt EURIBOR plus Aufschlag, er bekommt EURIBOR minus Zinsobergrenze, insgesamt:
      

      EURIBOR	+	Aufschl.	–	(	EURIBOR	–	Zinsobergr.	)	=	Zinsobergr. + Aufschl.
      5,7%	+	1,0%	–	(	5,7%	–	5,0%	)	=	6,0%

      Im Beispiel zahlt der Kunde 6%.

   2. bei einem EURIBOR zwischen 4% und 5%:
      Der Kunde zahlt EURIBOR plus Aufschlag, er bekommt nichts und zahlt auch nichts aus dem Zinsbegrenzungsgeschäft:
      

      EURIBOR	+	Aufschl.
      4,0%	+	1,0%	=	5,0%
      5,0%	+	1,0%	=	6,0%

      Im Beispiel zahlt der Kunde irgendeinen Zinssatz zwischen 5 und 6%.

   3. bei einem EURIBOR unterhalb von 4%:
      Der Kunde zahlt einerseits EURIBOR plus Aufschlag, andererseits sichert er die Zinsuntergrenze mit Zinsobergrenze minus EURIBOR, insgesamt:

      EURIBOR	+	Aufschl.	+	(	Zinsobergr.	–	EURIBOR	)	=	Zinsobergr. + Aufschl.
      3,7%	+	1,0%	+	(	5,0%	–	3,7%	)	=	6,0%

      Im Beispiel zahlt der Kunde 6%.

   Das so vereinbarte Finanzierungsgeschäft verzinst sich also mit 6%, solange die jeweiligen Zinsbegrenzungen durchbrochen werden. Nur in einem engen Intervall des EURIBORs zwischen 4 und 5% verzinst es sich mit einem Zinssatz zwischen 5 und 6%.
   Für den Abschluss des Zinsbegrenzungsgeschäftes wurden teilweise auch noch sog. Cap-Prämien erhoben.

Nach dem Abschluss dieser Geschäfte befanden sich die Zinssätze weiterhin auf dem Weg nach unten, so dass irgendwann die Zinsuntergrenze erreicht wurde, von der an der Kunde verpflichtet war, neben der variablen Darlehensverzinsung auch noch die Zinssubvention zu erwirtschaften, bezogen auf das Zahlenbeispiel insgesamt 6%. Das wurmte die Kunden, und sie besannen sich auf den unter Punkt 3 geäußerten Wunsch der entschädigungsfreien vorzeitigen Rückzahlungsmöglichkeit.

In der Tat war das variable Darlehen, sofern die dreimonatige Kündigungsfrist eingehalten wurde, entschädigungsfrei rückzahlbar. Doch für die vorzeitige Aufhebung des Zinsbegrenzungsgeschäfts forderte die Darlehensgeberin eine Aufhebungsgebühr, die sie wie folgt begründete: Der Zinsbegrenzungsvertrag sichere ihr über seine Laufzeit einen Zinsertrag von Zinsobergrenze minus EURIBOR. Auf diesen Ertrag würde sie verzichten, wenn sie die Zinsbegrenzungsvereinbarung entschädigungsfrei aufheben würde. Zwar hatte die Darlehensgeberin auf diesen Aspekt vor Vertragsschluss nie hingewiesen, sondern suggeriert, sie würde gleichzeitig alle drei Wünsche des Darlehensnehmers erfüllen. Jetzt sollte aber etwas anderes gelten.

Und es gibt noch eine zweite Spielart von variablem Darlehen und Festzins:

4. Variables Darlehen kombiniert mit Swapgeschäft
   Wiederum wird dem Kunden vorgeschlagen, ein variables Darlehen abzuschließen. Dieses variable Darlehen wird aber in ausländischer Währung vereinbart (z.B. CHF-Darlehen). Daneben wird ein Swapgeschäft abgeschlossen. Inhalt des Swapgeschäftes ist die Pflicht der Bank, jeden Monat an den Kunden in bezug auf das Bemessungskapital (=Darlehenskapital in CHF) die variable Verzinsung zu überweisen. Somit trägt die Bank die Darlehenszinsen aus dem variablen Auslandsdarlehen. Pflicht des Kunden ist es dagegen, das Bemessungskapital (=Darlehenskapital in EUR) jeden Monat mit einem festen Zinssatz zu verzinsen. So zahlt der Kunde eine feste Verzinsung auf ein in EUR notierendes Darlehen.

Wegen des weiterhin fallenden Zinsniveaus gingen wiederum die Kunden daran, das zinsvariable Darlehen unter Einhaltung einer Drei-Monats-Frist zu kündigen, denn eine Vorfälligkeitsentschädigung fiel dafür nicht an, wohl aber eine Aufhebungsgebühr für die Swap-Vereinbarung, mit der das Äquivalent zu einer Vorfälligkeitsentschädigung über die Hintertür wieder eingeführt wurde.

Mit dem Argument, dass eine vorzeitige entschädigungsfreie Rückzahlungsmöglichkeit in bezug auf das zinsvariable Darlehen bestehe, hatte die Bank geworben (Wunsch 3). Die später dann erforderliche Aufhebungsgebühr für das Swapgeschäft wurde dagegen geflissentlich verschwiegen.

2. Die rechtliche Qualifikation derartiger Kombinationsgeschäfte

2.1. Beratungsverschulden beim Abschluss des Kombinationsgeschäfts

Ein Beratungsverschulden setzt die Existenz eines Beratungsvertrags zwischen Bank und Kunden voraus. Ein derartiger Vertrag kann durchaus konkludent zustandekommen. Äußert der Bankkunde das Interesse an einer entsprechenden Finanzierungsberatung und wird er von einem Mitarbeiter der Bank nicht nur auf die Eckdaten eines Finanzierungsangebots hingewiesen, sondern berät dieser ihn in einer auf die spezifischen Bedürfnisse des Darlehensnehmers eingehenden Weise, so gilt ein Beratungsvertrag als geschlossen. Wie der Name bereits suggeriert, treten Finanzierungsberater von Banken typischerweise als Berater auf.

Grundsätzlich gehört es zum Pflichtenkreis des Finanzierungsberaters, seinen Kunden vollständig und richtig zu beraten. Über Umstände, die von wesentlicher Bedeutung für die gewählte Finanzierungsform sind, weil sie den Zweck der Finanzierung vereiteln können, ist besonders aufzuklären. Eine gesteigerte Beratungspflicht gilt überdies im Hinblick auf komplizierte Finanzierungskonstruktionen. Als komplizierte Finanzierungsprodukte gegenüber nicht sonderlich geschäftserfahrenen Kunden gelten die Kombination aus tilgungsfreiem Darlehen und Kapitallebensversicherung (BGH NJW 1989, 1667, OLG Frankfurt WM 2002, 549) sowie die Kombination aus Zwischenfinanzierung und anzusparendem Bausparvertrag (OLG Celle, NJW-RR 1990, 878).

2.1.1. Verletzte Aufklärungspflichten

Gute Chancen bestehen, dass den Produkten, die nach einer gesteigerten Beratungspflicht verlangen, ebenso solche Konstruktionen zuzurechnen sind, die aus der Kombination eines variablen Darlehens mit Zinsbegrenzungsvereinbarung oder eines variablen Auslandsdarlehen mit Swapvereinbarung bestehen. Die Risiken der Vereinbarung solcher Geschäfte sind:

1. Besteht langfristig kein Bedarf, den vorhandenen Kreditrahmen des variablen Darlehens auszuschöpfen, so besteht gleichwohl die Pflicht zur monatlichen Zahlung von Zinsausgleichsbeträgen (bei Zinsbegrenzungsvereinbarungen allerdings nur, sofern der Referenzzinssatz unter das Niveau der Zinsuntergrenze fällt). Bemessungsgrundlage für den monatlichen Zinsausgleichsbetrag ist nicht das tatsächlich in Anspruch genommene Darlehensvolumen, sondern das der Swap- oder Zinsbegrenzungsvereinbarung unterlegte Bemessungskapital. Zinsausgleichszahlungen sind also selbst dann zu zahlen, wenn überhaupt kein Kredit in Anspruch genommen wird.
2. Unterteilt man das Bemessungskapital der Swap- oder Zinsbegrenzungsvereinbarung in zwei Teile, jenen Teil, dem tatsächlich ein aufgenommener variabler Kredit gegenübersteht, und jenen Teil, dem keine Kreditaufnahme gegenübersteht, so gilt in bezug auf den zuletzt genannten Teil eine Zinswette, welche die Darlehensnehmerseite dazu verpflichtet bzw. berechtigt, je nach Entwicklung eines variablen Referenzzinssatzes Zahlungen zu leisten bzw. Zahlungen zu empfangen.
3. Für die vorzeitige Aufhebung derartiger Finanzierungen werden zwar keine Vorfälligkeitsentschädigungen, wohl aber Aufhebungsgebühren für die begleitenden Zinsbegrenzungs- oder Swapgeschäfte fällig.

Unklar ist allerdings ob die gestiegenen Anforderungen an die Beratungspflicht auch gegenüber gewerblich tätigen Darlehensnehmern bestehen. Meines Erachtens übersteigen die Anforderungen an das Verständnis, die derartige Finanzierungsformen erfordern, dasjenige Wissen, was gewerblich tätige Darlehensnehmer über solche Finanzgeschäfte typischerweise haben. Höchstrichterliche Entscheidungen hierzu liegen jedoch noch nicht vor.

2.1.2. Fehlerhafte Beratung

Misst man die Beratungsleistung der Bank daran, inwieweit sie ihren Finanzierungsvorschlag an den ihr gegenüber geäußerten Wünschen 1-3 des Kunden orientierte, so ergibt sich Folgendes: Die betrachteten Finanzierungskonstruktionen c) und d) erfüllen jedenfalls den Wunsch 3 nicht, denn ersichtlich geht es den Kunden darum, die Finanzierung entschädigungsfrei vorzeitig zurückführen zu können. Es stellt sich somit ebenso die Frage nach der Richtigkeit der erteilten Beratung. In diesem Zusammenhang ist auf zwei Finanzprodukte

1. Das Festzinsdarlehen mit Disagio
   und
2. Das Festzinsdarlehen mit Sondertilgungsmöglichkeit

zu verweisen, welche die drei Wünsche wahrscheinlich besser erfüllt hätten:

Die somit in wesentlichen Teilen unvollständige Beratung gilt in der Rechtsprechung als ursächlich für die tatsächliche Auswahlentscheidung des Beratenen. Daraus hergeleitet wird im Regelfall die tatsächliche Vermutung, dass sich der Beratene bei ordnungsgemäßer Beratung aufklärungsgerecht verhalten hätte, mithin vom Abschluss der vorgeschlagenen Finanzierungsvariante Abstand genommen hätte (BGH ZIP 2000, 355, 357).

Wenn der Verzicht auf das gewählte Geschäft die Aufnahme eines Darlehens mit Sondertilgungsmöglichkeit bedingt hätte, so wäre der Darlehensnehmer nachträglich so zu stellen, als hätte er dieses für ihn wirtschaftlich günstigere Festzinsdarlehen vereinbart. Das würde bedeuten, dass ein Zinsaufschlag für die Vornahme von Sondertilgungsmöglichkeiten für die Vergangenheit noch nach zu entrichten wäre. Zudem wäre der Festzinssatz statt des variablen Satzes zu entrichten gewesen. Andererseits bezöge sich die Vorfälligkeitsentschädigung nur auf das um die eingeräumten Sondertilgungsmöglichkeiten verringerte Darlehenskapital, würde also geringer als die zu zahlende Auflösungsgebühr für Swap- oder Zinsbegrenzungsgeschäft ausfallen.

Hätte der Verzicht auf die vorgeschlagene Finanzierungsform dagegen bedingt, dass eine Optionsprämie für die einmalige vorzeitige Rückzahlungsmöglichkeit gezahlt worden wäre, so wäre diese Prämie nach zu entrichten, zudem müsste wiederum der Festzinssatz statt des variablen Satzes in Ansatz gebracht werden. Dagegen entfiele die Auflösungsgebühr für das Zinsbegrenzungsgeschäft vollständig. Als Größenordnung für die Höhe der Optionsprämie kann der typische Auszahlungsabschlag der KfW für ein Zehnjahresdarlehen gelten. Dieser belief sich bisweilen auf 4% (BGH NJW 1994, 47).

Die rechtliche Lösung über den Weg des Beratungsverschuldens kann somit dazu führen, dass der Darlehensnehmer so gestellt wird, als hätte die Bank ihn vollständig und richtig beraten. In jedem Fall wären die entsprechenden Rückrechnungen dann neu aufzumachen. Je nach dem gewählten Referenzmodell ist mit einem Festzinsdarlehen mit Sondertilgungsmöglichkeit oder mit einem Festzinsdarlehen mit Rückzahlungsoption über Disagioabschlag zu vergleichen, wobei das letzte der beiden genannten Referenzmodelle wahrscheinlich auf das für den Darlehensnehmer günstigere Ergebnis führen würde. Die Unterschiedszahlungen zwischen dem Referenzmodell und der tatsächlich durchgeführten Finanzierung aus variablem Darlehen und Swap- oder Zinsbegrenzungsgeschäft wären an den Darlehensnehmer zu erstatten. Es empfiehlt sich, die entsprechenden Erstattungsbeträge vorher gutachterlich feststellen zu lassen.

2.2. Unwirksame Kündigungsbeschränkung bei wirtschaftlicher Einheit beider Geschäfte

2.2.1. Rechtliche Konsequenzen bei wirtschaftlicher Einheit beider Geschäfte

Variables Darlehen plus Zinsbegrenzungsgeschäft

Bei der gewählten Finanzierungskonstruktion aus variablem Darlehen gekoppelt mit einer Zinsbegrenzungsvereinbarung könnte es sich um eine wirtschaftliche Einheit handeln. Für diese dann als in sich geschlossene Gesamtfinanzierung zu behandelnde Darlehensform galt ein variabler Zinssatz, solange sich der entsprechende Referenzzinssatz zwischen Zinsober- und Zinsuntergrenze bewegte. Oberhalb und unterhalb der beiden genannten Grenzen sollte dagegen ein Festzinssatz gelten.

Es stellt sich die Frage, ob die gewählte Form der Finanzierung als Festzinsdarlehen oder als variables Darlehen zu behandeln wäre. § 489 Abs. 1 S. 1 BGB (vormals § 609 a BGB) definiert das Festzinsdarlehen als Darlehen, „bei dem für einen bestimmten Zeitraum ein fester Zinssatz vereinbart ist“. Davon kann vorliegend nicht ausgegangen werden, denn im Regelfall mussten die Parteien bei Vertragsschluss damit rechnen, dass sich der Zinssatz auch zwischen den beiden Ober- und Untergrenzen bewegen konnte. Dies ist sogar wahrscheinlich, denn wer wird eine Zinsbegrenzungsvereinbarung für ein Darlehen unterschreiben, wenn schon bei VertragsAbschluss klar ist, dass eine der Parteien sofort aus dieser Zinsbegrenzungsvereinbarung in Anspruch genommen würde?

Dementsprechend ist die gesamte Finanzierungskonstruktion vorliegend eher als Darlehen mit veränderlichen Konditionen zu behandeln. Derartige Darlehen können aber jederzeit unter Einhaltung einer dreimonatigen Frist gekündigt werden (§ 489 Abs. 2 BGB). Nach Abs. 4 darf dieses Kündigungsrecht nicht durch Vertrag ausgeschlossen oder erschwert werden. Danach würde somit eine Entschädigung, die für die Aufhebung einer Zinsbegrenzungsvereinbarung zu zahlen ist, die über den Zeitraum von drei Monaten hinwegreicht, eine unzulässige Kündigungsbeschränkung darstellen. Mithin dürfte keine Entschädigung verlangt werden, die den Zeitraum von drei Monaten übersteigt.

Variables Auslandsdarlehen und Swapgeschäft

Anders stellt sich das Ergebnis dagegen bei einem variablen Auslandsdarlehen mit ergänzender Swapvereinbarung dar. In diesem Fall zahlt nämlich der Darlehensnehmer über den vollen Zinsbindungszeitraum einen monatlich festen Betrag auf Basis eines festen Zinssatzes und eines festen Bemessungskapitals. Da bei einem Festzinsdarlehen nicht die Möglichkeit besteht, dieses mit vierteljährlicher Frist zu kündigen, sind die Chancen betroffener Darlehensnehmer um eine entsprechende Vorfälligkeitsentschädigung herumzukommen zumindest unter dem Gesichtspunkt des verbundenen Geschäfts erheblich schlechter.

2.2.2. Das Bestehen der Voraussetzung einer wirtschaftlichen Einheit

Die obigen Ausführungen setzen jedoch voraus, dass es sich bei den beiden abgeschlossenen Geschäften wirklich um eine wirtschaftliche Einheit handelt.

Die Frage danach, ob eine wirtschaftliche Einheit zwischen den beiden Geschäften gegeben ist, hat die Rechtsprechung von Ausnahmen im Bereich der finanzierten Grundstücksgeschäfte abgesehen, bisher zumeist danach beurteilt, ob eines der beiden Geschäfte auch ohne das andere abgeschlossen worden wäre (Lwowski im Bankrechtshandbuch, § 81, Rdnr. 120).

Nichts spricht dafür, dass eine Zinsbegrenzungsvereinbarung oder ein Swapgeschäft selbst dann zustandegekommen wäre, wenn die Verhandlungen um den Darlehensvertrag gescheitert wären. In diesem Fall hätte die das variable Darlehen ergänzenden Geschäfte den Charakter einer Zinswette getragen, eine Art von Geschäft, die seitens der Kunden nie ins Auge gefasst wurden. Mithin scheidet der Abschluss der ergänzenden Geschäfte ohne den gleichzeitigen DarlehensAbschluss höchstwahrscheinlich aus.

Schwieriger zu beurteilen ist die Frage, ob seitens des Kunden auch ohne das abgeschlossene Zinsbegrenzungsgeschäft ein Interesse an einer im Zinsrisiko unbegrenzten variablen Darlehensfinanzierung bestanden hätte. Unterstellt man die vom Kunden vorgetragenen drei Wünsche, so hätte das für sich allein abgeschlossene variable Darlehen diese nicht erfüllt, denn dem Darlehen mangelte es an einer Absicherung gegen nach oben davoneilende Zinssätze (Wunsch 2). Es ist deshalb nur schwer vorstellbar, dass sich Kunden mit den Wünschen 1-3 auf den Abschluss lediglich eines variabel verzinslichen Darlehens ohne ergänzende Vereinbarung eingelassen hätten. Mithin spricht viel dafür, dass beide Geschäfte zusammen eine wirtschaftliche Einheit bilden.

Die rechtlichen Konsequenzen beim Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit beider Geschäfte wurden für das Darlehen kombiniert mit einer Zinsbegrenzungsvereinbarung bereits beschrieben. In diesem Fall stellte eine monetäre Ausgleichspflicht für die vorzeitige Aufhebung der Zinsbegrenzungsvereinbarung eine Beschränkung des bestehenden dreimonatigen Kündigungsrechts dar und wäre damit unwirksam.

Bedenken gegen die Qualifizierung eines Finanzierungskonstrukts als wirtschaftliche Einheit bestehen insbesondere unter dem Aspekt der rechtlichen Folgen, weniger aus dem Gesichtspunkt der Einordnung des vorgefundenen Sachverhalts unter das Tatbestandsmerkmal der wirtschaftlichen Einheit. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass ein Gericht entsprechend vorgelegte Fälle unter dem Gesichtspunkt der rechtlichen Folgen qualifiziert, und die wirtschaftliche Einheit von Darlehensvertrag und Zinsbegrenzungsvereinbarung gleichwohl ablehnt. Es mag auch auf den Vertragsschluss begleitende Umstände abstellen, um die Qualifizierung als wirtschaftlich einheitliches Geschäft verneinen zu können:

Im Falle des Bestehens einer wirtschaftlichen Einheit würde die Erhebung einer Auflösungsgebühr für die vorzeitige Ablösung des Zinsbegrenzungsgeschäfts eine Beschränkung des bestehenden dreimonatigen Kündigungsrechts darstellen und wäre in jenen Teilen zurückzuerstatten, die sich auf Zeitpunkte über drei Monate hinaus beziehen.

Für die Konstruktion von Swapgeschäft und variablem Auslandsdarlehen ergeben sich aus der wirtschaftlichen Einheit keine für den Darlehensnehmer erkennbar günstigen Rechtsfolgen. Denn dieses Geschäft trägt den Charakter eines Festzinsdarlehens, für das keine zwingenden vorzeitigen Kündigungsrechte gelten.

2.3. Börsentermin- oder Differenzgeschäft

Für Geschäfte, die nach dem 01.07.2002 geschlossen wurden, gilt das neue Recht der sog. Finanztermingeschäfte. Für Verträge, die vor dem 01.07.2002 abgeschlossen wurden, gilt dagegen noch das alte Recht (Palandt, 62. Aufl., § 762, Rdnr. 4a). Das alte Recht unterscheidet nach Börsentermingeschäften, Geschäften mit Differenz- und Termineinwand.

Das neue Recht: Finanztermingeschäfte unterliegen besonderen Regeln (WpHG 37 d ff.) und können, sofern sie nur zu Spekulationszwecken vorgenommen wurden und nicht ohnehin gemäß WpHG 37g mit der Folge der Nichtigkeit verboten sind, im Einzelfall unter § 762 BGB (Spiel oder Wette) fallen. Für Unternehmen, die gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen kaufmännischen Geschäftsbetrieb erfordert, derartige Finanztermingeschäfte abschließen, nachweisen, vermitteln, verschaffen oder veräußern, ist allerdings der Spieleinwand ausgeschlossen (WpHG 37e). Das Unternehmen hat den Verbraucher über die Gefährlichkeit derartiger Geschäfte schriftlich zu informieren, gegebenenfalls gegen Unterschrift.. Ein Verstoß gegen die Aufklärungspflichten führt neuerdings nicht mehr zur Unverbindlichkeit derartiger Geschäfte, sondern nur noch zur Schadensersatzpflicht.

Diese Schadensersatzpflicht ist nicht gleichzusetzen mit der Schadensersatzpflicht unter einem Beratungsverschulden, denn die Rechtsfolge aus der Aufklärungspflichtverletzung wird sich wahrscheinlich nur auf das isoliert zu betrachtende Finanztermingeschäft beziehen, das, um den Status-quo-ex-ante wiederherzustellen, rückabzuwickeln ist. Gezahlte Zinsausgleichsbeträge sind damit zu erstatten, eine Aufhebungsgebühr würde nicht anfallen.

Das alte Recht: Nach Kienle (Bankrechts-Handbuch, § 106; Rdnr. 42) berechtigt ein „Forward Rate Agreement“ eine Partei von der anderen eine Zahlung zu verlangen, die sich aus der Differenz zwischen einem festen Zinssatz und einem Referenzzinssatz errechnet. Der zu zahlende Zinsbetrag wird auf einen zwischen den Parteien vereinbarten nominellen Kapitalbetrag berechnet.

Das Zinsbegrenzungsgeschäft setzt sich aus genau diesen Komponenten zusammen. Die Bank durfte nach dem Unterschreiten der unteren Zinsgrenze die Differenz zwischen dem der Zinsobergrenze und dem Referenzzinssatz vom Darlehensnehmer verlangen, umgekehrt durfte der Kunde bei einem Überschreiten der oberen Zinsgrenze eine Erstattung in Höhe der Differenz zwischen dem Referenzzinssatz und dieser Obergrenze fordern. Und auch beim Swapgeschäft, das auf der einen Seite die Zahlung einer variablen Zinssubvention zum Gegenstand hat, liegen die Kriterien für ein „Forward Rate Agreement“ meines Erachtens vor.„Forward Rate Agreements“ gelten nach Kienle (Bankrechtshandbuch § 106, Rdnr. 42) als außerbörsliche Festgeschäfte und gehören zur Gruppe der Börsentermingeschäfte. Der Wirksamkeit von Börsentermingeschäften kann nicht der Spiel- (§ 762 BGB) und auch nicht der Differenzeinwand (§764 BGB a.F.) entgegengehalten werden, wohl aber der sog. Termineinwand. Nach § 762 BGB wird durch Spiel oder Wette eine Verbindlichkeit nicht begründet. Allerdings kann das aufgrund von Spiel oder Wette bereits Geleistete auch nicht mit dem Argument zurückgefordert werden, eine Verbindlichkeit habe nicht bestanden (Spieleinwand). Nach § 764 BGB a.F. gelten auch solche Geschäfte als Spiele, unter denen zwei Parteien einen Vertrag über die Lieferung von Waren oder Wertpapieren schließen, die nicht darauf abzielen, die Waren oder Wertpapiere auch tatsächlich zu liefern, sondern ausschließlich darauf gerichtet sind, die Differenz zwischen dem vereinbarten Vertragsentgelt und dem Marktpreis des Vertragsgegenstandes zum Zeitpunkt der Lieferung einander zu erstatten. Für diese Geschäfte galten bis zur Reform des BGB am 01.01.2002 somit die gleichen Rechtsfolgen wie für Spiel und Wette (Differenzeinwand).

Den Termineinwand darf derjenige erheben, der nicht börsentermingeschäftsfähig ist. § 52 BörsG bestimmt, dass Börsentermingeschäfte, die nicht gegen ein durch das BörsG oder aufgrund des § 63 BörsG erlassenes Verbot verstoßen, nur nach Maßgabe der §§ 53 bis 56 BörsG wirksam sind. Nach § 63 BörsG verbotene Geschäfte sind solche, die der Bundesminister der Finanzen durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrats verboten oder beschränkt hat. Die Verbindlichkeit der Börsentermingeschäfte regelt § 53. Sind auf beiden Seiten Kaufleute beteiligt, die in das Handels- oder Genossenschaftsregister eingetragen sind, so ist das Geschäft ohne weitere Voraussetzungen verbindlich. Der Einwand, es handele sich um ein Börsentermingeschäft, das die Börsentermingeschäftsfähigkeit (besondere Anforderungen an die erteilte Aufklärung des Vertragspartners) beider Vertragsparteien voraussetzt, geht dann ins Leere, weil die Termingeschäftsfähigkeit kraft Gesetzes herbeigeführt wurde.

Schwark (Kommentar zum Börsengesetz. Einl. §§ 50-70, Rdnr. 7) sieht dagegen solche Geschäfte, die zwischen einer Bank und einem Kunden erfolgen, ohne dass die Bank eine weitere Marktbeziehung zu einem anderen Kunden herstellt, nicht als Börsentermingeschäft an. In solchen Fällen sei das ausschließlich zwischen Bank und Kunde zustandegekommene Geschäft so zu beurteilen, als sei eine Kundenorder nicht zur Ausführung gelangt. Kienle stellt sich dieser Betrachtungsweise jedoch entgegen (Bankrechtshandbuch, § 106, Rdnr. 16). Unter der Schwarkschen Ansicht bliebe für den Fall, dass eine Bank eigenständig, ohne das Zinsbegrenzungsgeschäft weiter durchzureichen, die Pflichten aus dem geschlossenen Vertrag übernahm, der Spiel- und der Differenzeinwand weiterhin möglich. Dann könnte unter Umständen jener Teil des Zinsbegrenzungsgeschäft, der sich auf den unausgenutzten Teil der Kreditlinie bezog, als Differenzgeschäft mit der Folge der Unwirksamkeit qualifiziert werden, denn dieser Teil erfüllte anders als der andere Teil des Geschäft, der sich auf ein tatsächlich ausgeliehenes Kapital bezog, keine wirtschaftliche Funktion. Welchen wirtschaftlichen Zweck soll eine Zinsbegrenzungsabrede verfolgen, der kein Ausleihkapital gegenübersteht? Somit wäre dann in bezug auf das nicht ausgeliehene Kapital das Geschäft als nicht zustandegekommen zu betrachten. Eine Rückabwicklung wäre durchführbar wie oben beschrieben. In diesem Fall hätten es die Darlehensnehmer jederzeit in der Hand, bei einer ungünstigen Entwicklung des Marktzinsniveaus die Kreditinanspruchnahme zu verringern oder sogar ganz zu unterbinden, um sich den Pflichten aus der Zinsbegrenzungs- oder Swapabrede zu entziehen.

3. Ergebnis

Mit dem vorliegenden Beitrag wurden insbesondere drei juristische Angriffspunkte untersucht, unter denen eine Aufhebungsgebühr für die vorzeitige Beendigung des Zinsbegrenzungs- oder einer Swapvereinbarung zurückgefordert werden könnte. Unter dem Gesichtspunkt des Beratungsverschuldens kommt es auf den Vergleich mit derjenigen Finanzierungsform an, welche der Darlehensnehmer gewählt hätte, wenn er eine rechtmäßig einwandfreie Beratung erhalten hätte. Unter dem Gesichtspunkt des wirtschaftlich verbundenen Geschäfts besteht zumindest für ein Konstrukt mit ergänzender Zinsbegrenzungsvereinbarung die Möglichkeit, die gezahlte Auflösungsgebühr fast in voller Höhe zurückzufordern. Aus dem Blickwinkel unwirksamer Börsentermin- oder Differenzgeschäfte setzt die erfolgreiche Herleitung von Ansprüchen unter dem neuen Recht voraus, dass eine Aufklärungspflichtverletzung vorliegt. Unter dem alten Recht könnte darüber hinausgehend möglicherweise sogar in bezug auf den ungedeckten Teil des Zinsbegrenzungs- oder Swapgeschäftes der Differenzeinwand durchgreifen.

Und letztlich bleibt dann immer noch die Möglichkeit, die gezahlte Auflösungsgebühr unter schadensersatzrechtlichen Gesichtspunkten anzugreifen, nämlich dahingehend, ob sie in ihrer Höhe auch tatsächlich dem eingetretenen Schaden entsprach.